Por Juliana Sarmento, Coordenadora do Núcleo Contencioso e Consultivo Tributário da Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
Repercussão geral, nos termos legais, entenda-se a relevância e a transcendência da questão debatida, do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, além de transcender o interesse subjetivo das partes do caso em concreto.
Assim é que o Supremo Tribunal Federal, em diversos temas, julgou pela inconstitucionalidade da cobrança de tributos cuja cobrança vinha sendo efetuada indevidamente em todo o País, ao que, em face da abrangência, atribuiu ao julgamento o sistema da repercussão geral.
Pelo sistema adotado, a regra impõe que todos os Tribunais apliquem o julgado nos casos em que se abordam a mesma temática, nos termos estabelecidos pelo artigo 1040, inciso III do Código de Processo Civil.[1]
Para os renomados doutrinadores Marino e Mitidiero[2], entende-se o seguinte:
“Impõe-se que a questão debatida, além de se ensartar como de relevante importe econômico, social, político ou jurídico, ultrapasse o âmbito de interesse das partes. Vale dizer: tem de ser transcendente. Também aqui o legislador infraconstitucional alça mão de linguagem propositalmente vaga, consentindo ao Supremo Tribunal Federal a aferição da transcendência da questão debatida a partir do caso concreto. A transcendência da controvérsia constitucional levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal pode ser caracterizada tanto em um perspectiva qualitativa como quantitativa.”
A não observância das decisões do Supremo obviamente debilita a força da Constituição, o que já indica a relevância e a transcendência da questão levantada no Recurso Extraordinário reclamando a adequação da decisão ao posicionamento daquele Tribunal. Deve haver uma natural compatibilização vertical das decisões.
Nos termos do artigo 543-A do CPC, bem como do disposto no art. 322, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, este só poderá conhecer de questões constitucionais que ofereçam repercussão geral, ou seja, exista questão relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, os quais devem ultrapassar os interesses subjetivos da causa.
Portanto, o instituto da repercussão é utilizado pelo País e por outros ordenamentos jurídicos, como um importante filtro para a diminuição de processos a serem analisados pela Suprema Corte para definição de maneira motivada e pública acerca das questões de interesse coletivo.
Assim sendo, em matéria tributária, uma vez decidido pela Corte Suprema que determinado tributo é indevido e que os valores pagos indevidamente devem ser restituídos aos seus titulares, haverá natural formatação da matéria em todos o Juízos Nacionais, de modo que em nenhum poderá ser atribuído outro entendimento.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 introduziu garantias fundamentais ao cidadão: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal).
Partindo destes conceitos, tem-se a segurança jurídica plenamente instaurada e, uma vez assegurado o direito de forma “coletiva”, a todo o contribuinte deve ser assegurado o seu exercício, sob pena de afronta imediata ao Primado da Isonomia.
Pois bem, acertadas as premissas acerca da repercussão geral, passemos à análise da norma instituída através do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, “é vedada a possibilidade de compensação mediante aproveitamento de tributo, antes do trânsito em julgado da respectiva ação judicial”, cuja redação foi instituída pela Lei Complementar n. 104, publicada em 10.01.2001, ou seja, antes do instituto da Repercussão Geral ou Recurso Repetitivo.
Ocorre que o Código Tributário Nacional precisa de uma releitura, neste dispositivo, para que possa ser aplicado de forma harmônica e coerente com as regras do Código de Processo Civil de 16.03.2015, sob pena de que a interpretação literal do artigo seja inconstitucional.
Resta claro que o referido dispositivo (170-A, CTN) “tem o claro intuito de não permitir a compensação quando há risco de que a tese amparada por decisão sujeita a recurso não tenha êxito, causando ao erário longo período de indisponibilidade sobre as quantias discutidas”.[3]
Contudo, esta finalidade de assegurar a ausência de riscos/prejuízos ao Fisco, através do instituto do trânsito em julgado, não se faz mais necessária com o julgamento da Repercussão Geral, uma vez que esses julgados vinculam todos os demais recursos sobrestados e determinam a aplicação imediata pelo julgadores e Tribunais Superiores.
Como as decisões em sede de repercussão geral transcendem o caso concreto, o direito reconhecido nelas passa a ser líquido e certo, a despeito de ainda estar sendo discutido nas instâncias inferiores por um determinado contribuinte.
Ademais, a partir da publicação da decisão de Repercussão Geral, os contribuintes que não ingressaram com ação judicial poderão realizar a compensação administrativamente, pois, como sabemos, a decisão do Supremo Tribunal Federal tem efeitos para todos os contribuintes. Todavia, aquele que realiza o pagamento dos seus tributos em dia e que ajuizou previamente ação, a fim de assegurar seu direito sem qualquer risco futuro, será penalizado e terá que aguardar o trânsito em julgado da demanda para realizar a compensação, se restar aplicada a regra do artigo 170-A do CTN.
A aplicação das regras do artigo 170-A do CTN, neste caso, afronta o princípio da isonomia tributária, consagrado no artigo 150, inciso II da Constituição Federal, uma vez que estará dando tratamento desigual entre os contribuintes que estão em situação de equivalência. Isso ocorrerá porque os contribuintes que não ajuizaram ação poderão se utilizar do direito da compensação, enquanto que os contribuintes que pleitearam judicialmente terão que aguardar o trânsito em julgado, de uma demanda na qual a inconstitucionalidade do tributo já restou declarada, pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse passo, condicionar a compensação ao trânsito em julgado da demanda, ofende a isonomia tributária e a segurança jurídica, pois estará impedindo a Impetrante de utilizar um crédito, que já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, através do julgamento de Repercussão Geral publicada.
Importante, no mesmo caminho, acrescentar que:
“(…) o art. 170-A não está apto a impedir as compensações de tributos já declarados definitivamente inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Isto porque, nas ações que envolvam tais exações, não se discute a obrigação tributária em si – sabidamente indevida – mas tão-somente o modelo de compensação a ser seguido.”[4]
Portanto, o Poder Judiciário não pode atuar de forma diversa ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, bem como não pode permitir que seja dado tratamento diferenciado entre contribuintes que estão na mesma situação fática, uma vez que não há qualquer critério que justifique a diferenciação entre os contribuintes.
Nesse sentido, sempre importante citar os ensinamentos do brilhante Desembargador Leandro Paulsen[5]:
“Identifica-se ofensa à isonomia apenas quando sejam tratados diversamente contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sem que o tratamento diferenciado esteja alicerçado em critério justificável de discriminação ou sem que leve ao resultado que a fundamenta.”
Não por outra razão, o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF vem afastando a aplicação do artigo 170 – A do CTN nas teses em que há reconhecimento sobre o crédito a favor do contribuinte em repercussão geral, conforme segue abaixo:
“(…) 12. Por sua vez, a segunda premissa a ser aqui fixada diz respeito ao propósito do art. 170Ado CTN e o contexto jurídico no qual tal dispositivo foi inserido.
13. Pois bem. De forma muito superficial é possível afirmar que o art. 170A do CTN impede que um determinado contribuinte goze de uma tutela provisória para fins de compensação, haja vista o caráter precário deste tipo de tutela jurisdicional. O escopo deste DF CARF MF Fl. 139 14 prescritivo legal é, em última análise, impedir ofensa aos princípios da segurança jurídica e da livre concorrência, na medida em que evita que apenas um ou poucos contribuintes sejam beneficiados (ainda que por um período de tempo) com uma tutela de caráter precário em detrimento de outros contribuintes que, em situação análoga, não foram amparados por esse mesmo tipo de tutela jurisdicional.
14. Tal dispositivo legal foi veiculado no CTN por intermédio da lei complementar n. 104/01. Naquele momento histórico a discussão acerca de uma transubjetivação das decisões judiciais era restrita aos efeitos erga omnes das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade2. A figura da repercussão geral e dos recursos especiais julgados sob o rito de repetitivos só surgiram com a inserção das disposições veiculadas pela Emenda Constitucional n. 45/04.
15. Percebese, pois, que o advento do art. 170 Ado CTN ocorreu antes da sedimentação de uma ideia de transubjetivação das lides, ou seja, antes de uma efetiva aproximação da nossa família jurídica ao regime do stare decisis. Acontece que, nos últimos anos, o que se vê no ordenamento jurídico nacional é uma proliferação de alterações legislativas no sentido de tentar promover uma aproximação da Civil Law brasileira ao modelo de precedentes, secularmente sedimentado nas famílias jurídicas adeptas do Common Law.”
(Processo nº 10880.906342/200896– 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 22 de março de 2018)
Dessa forma, poderá o contribuinte, com a declaração do seu direito já reconhecido em Repercussão Geral, antes do trânsito em julgado da decisão de seu processo, promover a apuração e consequente liquidação dos valores indevidamente pagos durante todo o período que abrange o prazo prescricional, ou, alternativamente, proceder na compensação direta dos valores que entende devidos, que, ao seu tempo, ficará sujeita à homologação dos créditos apurados.
[1] “Art. 1040 – Publicado o acórdão paradigma:(…) III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; (…)”. (grifo nosso)
[2] MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 37/38.
[3]CAMPOS, Eduardo Lopes de Almeida e MOREIRA, André Mendes. Compensação Tributária no Âmbito Federal: Questões Práticas. O ART. 170-A DO CTN: PROPOSTA DE AFASTAMENTO NO CASO DE TESES DECIDIDAS EM SEDE DE RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVERSIA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES – ARTS. 543-B E 543-C DO CPC. p. 537. Disponível em: <https://49ga9f10blgreaqid23bdv7s-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2017/06/O-art.-170-A-do-CTN-propostas-de-afastamento-nos-casos-do-art.-543-B-e-543-C-do-CPC73.pdf>.
[4] TRIGO, Régis Pallota. Os efeitos do art. 170-A do CTN na auto-compensação tributária. Repertório IOB de Jurisprudência 1/01, 1/16046.
[5] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 177.