Por Lucas Heck, sócio-diretor na Machado Schütz & Heck Advogados Associados e Gleirice Machado Schütz, advogada na Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
A temática envolvendo a natureza das subvenções de ICMS, para fins de incidência de IRPJ e CSLL, na sistemática do Lucro Real, já gerou inúmeras discussões, nas esferas administrativa e judicial.
Esta questão recebeu novos contornos com a publicação e entrada em vigor da Lei Complementar nº 160/2017, que introduziu modificações na Lei nº 12.973/2014, pela qual se passou a reconhecer os benefícios fiscais de ICMS como subvenções para investimento e, dessa forma, a sua não tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Assim, na redação do Artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, os §§ 4º e 5º estabeleceram que todos os incentivos fiscais de ICMS devem ser considerados subvenções para investimentos, sendo vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas no mesmo dispositivo.
Diante desse cenário, mostra-se importantíssima a decisão proferida pela Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), nos autos do Processo Administrativo nº 13116.721486/2011-29 (Sessão de 13/07/2021 – 1ª Turma), em julgamento envolvendo uma indústria farmacêutica, pelo qual acordaram os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, sob fundamento central de que “À luz do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14, veiculado pela Lei Complementar nº 160/17, para o reconhecimento de uma benesse estadual de ICMS como subvenção de investimento bastaria a sua devida escrituração em conta de Reserva de Lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento dos demais valores, também alocados em Reserva de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedado seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou indiretamente, por outras manobras societárias”.
A referida decisão foi no sentido de que não deve haver incidência de IRPJ e de CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, desde que preenchidos os requisitos contábeis previstos na legislação, nos termos supramencionados. Com isso, o órgão superior do CARF confirma o entendimento dos contribuintes, segundo o qual, a partir da Lei Complementar nº 160/2017, não há que se questionar a respeito da natureza dos benefícios de ICMS, sendo todos considerados subvenções para investimento, independentemente da comprovação de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, nos termos expressamente previstos no §4º, do Artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, segundo o qual “(…) Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.”
Na situação concreta analisada pelo órgão julgador, o laboratório havia aderido ao chamado Fundo de Participação e Fomento à Industrialização (Fomentar), programa de incentivo pelo qual o governo do Estado de Goiás concedia às pessoas jurídicas interessadas um empréstimo de até 70% do montante equivalente ao ICMS devido, visando ao fomento das atividades industriais. O programa foi criado pela Lei Estadual n° 9.489/1984 e regulamentado pelo Decreto n° 3.822/1992. Posteriormente, houve a edição da Lei Estadual n° 13.436, de 1998, que tratou da liquidação antecipada dos contratos de financiamento do Fomentar. Com base nessa norma, o laboratório beneficiou-se de um abatimento R$ 67,9 milhões, equivalente a 88% do saldo devedor original.
De acordo com o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, redator designado e relator do voto vencedor no julgado, o § 4º do Artigo 30 é claro ao prever que os incentivos e benefícios de ICMS concedidos pelos Estados são subvenções para investimento. Veja-se que, à fl. 41 do acórdão em questão, ele destaca que o §5º do mesmo dispositivo “(…) traz previsão de cunho temporal sobre o alcance da norma presente no anterior §4º, estabelecendo a sua aplicação já em processos administrativos e judiciais que ainda não transitaram em julgado (…)”. E segue, em sua argumentação, afirmando que “Diversamente daquilo que entendeu o I. Relator, está claro para este Conselheiro que, após a vigência da Lei Complementar nº 160/17, as Autoridades de Fiscalização tributária federal e os próprios Julgadores do contencioso administrativo tributário não possuem mais competência para analisar normativos locais e, assim, decidir se determinada benesse estadual ou distrital, referente ao ICMS, trata-se de subvenção de custeio ou de investimento. Como vimos anteriormente, após a introdução do IFRS no Brasil, restou legal e expressamente determinado que as benesses de ICMS concedidas pelos Estados e pelo Distrito Federal serão consideradas subvenção para investimento, demandando apenas a devida escrituração em conta de reserva de lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento das Reservas de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedado o seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios – sob pena de adição no cálculo do Lucro Real.”
Com isso, entendeu-se que os valores recebidos pela empresa contribuinte, do Estado de Goiás, nos anos-calendário de 2008, 2009, 2010, são legítimas subvenções de investimentos, cancelando-se o lançamento de ofício.
O precedente, juntamente com os demais subsídios, apesar de não ser vinculante, denota um possível caminho de consolidação da temática de maneira favorável aos contribuintes, colocando as subvenções de ICMS em seu cabível lugar de verdadeiros benefícios, logo, de forma alguma tributáveis pela Fazenda Federal.