Por Márcio Alves da Silva e Juliana Sarmento, advogados na Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
Seguindo exigência do Fisco Estadual, o contribuinte, quando da apuração do ICMS, acaba tributando o valor total da mercadoria comercializada, e isto inclui, além do preço de mercado, todos os custos da operação, entre os quais, o valor do PIS e da COFINS.
Resta, assim, evidente a exigência indevida pelo alargamento do valor da base de incidência, que acaba não correspondendo ao faturamento efetivo auferido pela empresa, na operação de venda, eis que passam a agregar todos os demais custos, inclusive os tributários, em clara ofensa ao texto constitucional, malferindo os princípios da capacidade contributiva, da isonomia, do enriquecimento sem causa do Poder Público e do não-confisco, assim como a sistemática da não-cumulatividade, inerentes a estes tributos.
O ICMS tem como premissa a incidência sobre a operação relativa à circulação de mercadorias, estando previso no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, onde se encontram três importantes elementos para a identificação da materialidade do imposto: (i) operações; (ii) circulação e (iii) mercadorias.
Pela regra constitucional, o ICMS somente pode incidir sobre operação mercantil de circulação da mercadoria, ou seja, sobre o valor do qual decorre a operação mercantil, o PREÇO da mercadoria, sem a inclusão dos tributos na sua base de cálculo, sendo absolutamente estranho considerar na venda os valores referentes ao PIS e à COFINS recolhidos pela empresa, e, mesmo assim, assim segue sendo exigido pelos Estados.
Em virtude dessa inconstitucionalidade, exsurge o direito ao contribuinte de reaver junto à Fazenda Pública Estadual os valores recolhidos indevidamente de ICMS, incluindo em sua base de cálculo valores que apenas transitam na sua contabilidade, como é o caso das contribuições ao PIS e da COFINS, acarretando aumento do valor a ser recolhido, em total violação aos princípios constitucionais.
Não por outra razão, visando à garantia da segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, por meio do RE 574.706/PR (Tema 69), em Acórdão proferido em 14/03/2017, publicado em 02/10/2017, definiu, de maneira solar, o conceito de faturamento, para que não se tribute nenhuma rubrica a mais do que efetivamente faturado pelo contribuinte. Embora a situação seja inversa, “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, por não constituir o faturamento ou a receita da empresa, o ensinamento deve ser aplicado em analogia ao caso.
A Colenda Corte definiu, em verdade, o conceito de receita ou faturamento e, nesta análise, deixou claro que tributo não integra o patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas mero ingresso no caixa, que logo é repassado ao ente federado responsável pela sua arrecadação.
Diante de mais essa ilegalidade, os contribuintes atentos estão buscando o Judiciário para obter o direito ao recolhimento do ICMS apenas sobre o valor da mercadoria, excluindo o PIS e a COFINS de sua base de cálculo, com a restituição do que recolheu indevidamente a partir dos cinco anos anteriores ao ajuizamento.