Por Gleirice Machado Schütz, advogada head de célula do Núcleo Jurídico da Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
Podemos dizer que a tendência de modular efeitos temporais de suas decisões já é cultura que veio para ficar, no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Não obstante os diversos aspectos discutíveis disso, do ponto de vista jurídico, essa constatação deve ser pensada pelas empresas pelo viés econômico e concorrencial, evitando prejuízos em seus negócios, na medida em que a demora (no ajuizamento de uma demanda judicial visando ao reconhecimento do direito de redução de tributos) pode significar a perda de créditos consideráveis.
Vejamos algumas decisões moduladas, ultimamente, pelo STF, cujos resultados ensejaram uma supressão de parte do montante de créditos a recuperar:
Comecemos pela situação mais recente. O Plenário do STF, em julgamento finalizado na última sexta-feira, dia 29/04/22, entendeu por modular os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, fixando que a decisão produzirá efeitos ex nunc (não retroagirá), a partir de 30/09/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados apenas as ações ajuizadas até 17/09/21 (data do início do julgamento do mérito) e os fatos geradores anteriores a 30/09/21, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL de que trata a tese de repercussão geral.
Em dezembro do ano passado, na Sessão Virtual Plenária finalizada em 17/12/21, a modulação foi traçada em moldes mais radicais ainda, no que se refere ao entendimento no sentido de que a cobrança de alíquota do ICMS superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação é inconstitucional. Isso porque o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela os produza a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).
Em maio do mesmo ano de 2021, em apreciação dos Embargos de Declaração quanto à tese pela qual fora reconhecido o direito dos contribuintes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, finalizado em 13/05/21, o Tribunal limitou os efeitos temporais do posicionamento, no sentido da aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso (15/03/17), o que denotou as seguintes consequências, no que tange à possibilidade de restituição: só tiveram o direito integral de restituição preservado, relativamente ao prazo quinquenal de prescrição, os contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15/03/17 e os demais contribuintes só tiveram garantido o seu direito à restituição a partir de 15/03/17.
O que esses exemplos têm em comum, além de reconhecerem inconstitucionalidades em exações favoravelmente aos contribuintes, apesar de tratarem de assuntos distintos e modulações postas em diferentes formatos, é o fato de que, em todos eles, os contribuintes que não ingressaram com ações em tempo hábil acabaram por perder valores relevantes que foram reconhecidamente pagos de forma indevida no passado. Leia-se tempo hábil como aquele razoável, entre o surgimento da possibilidade de uma discussão judicial e o aprazamento do julgamento de seu mérito, nos Tribunais Superiores, o que geralmente não denota um período curto.
Daí a importância de uma gestão tributária que analise constantemente as oportunidades das empresas, de acordo com cada negócio e regime de tributação. Assim como as Ciências Jurídicas consagram a máxima proveniente da expressão originária do latim Dormientibus Non Sucurrit Ius, segundo a qual “O direito não socorre aos que dormem”, a Economia empresarial não absolve àqueles que, podendo gerir oportunidades lícitas na busca de ativos em tempo adequado, adiam definições fundamentais à garantia de melhores resultados.
A MSH está à disposição para ponderar a respeito de assuntos adequados à sua empresa, auxiliando na prática de uma gestão tributária eficiente e efetiva.
