Por Gleirice Machado Schütz, advogada da MSH Advogados Associados.
Com a Emenda Constitucional nº 33/2001, houve acréscimo do §2º ao Artigo 149 da Constituição Federal, o qual prevê que as contribuições sociais incidirão sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, sobre o valor aduaneiro.
Dessa maneira, contribuições sociais para as quais o legislador infraconstitucional previu como bases de cálculo a folha de salários, a exemplo do Salário-educação, do INCRA e do SEBRAE, podem ser consideradas inconstitucionais, por incompatibilidade de seus parâmetros em relação ao texto constitucional.
No passado, o assunto já havia sido abordado pelo Poder Judiciário, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido pela ausência de repercussão geral do Tema nº 108/STF, que tratava da “Exigibilidade de contribuição social destinada ao INCRA, das empresas urbanas.”.
No entanto, em vista da sua enorme relevância, posteriormente, a matéria foi admitida como tendo repercussão geral, desde 2011, por proposta de revisão de tese apresentada pelo Relator do Tema nº 495/STF, que dispõe sobre “Referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em fade da Emenda Constitucional nº 33/2001”.
Como o mérito da controvérsia deverá logo ser enfrentado pelo Tribunal Supremo brasileiro, com boas chances de êxito, em razão dos plausíveis fundamentos jurídicos existentes a respeito, sugere-se que as empresas ajuízem suas ações, com o respectivo pedido de repetição do indébito, com a maior brevidade possível. Assim, em caso de decisão final favorável aos contribuintes, minimizar-se-á a ocorrência de prescrição, especialmente se houver modulação temporal dos efeitos, garantindo-se ao máximo a integridade do direito em questão.