Por Agenor Getelina Junior, advogado da Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias.
Para fins tributários, a circulação da energia elétrica sempre foi considerada mercadoria. Todavia, em decorrência de sua natureza e características, encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão das concessionárias, vindo apenas a ser individualizada ao consumidor quando da sua entrega no relógio medidor, momento em que passará a ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida e sujeita à incidência do ICMS.
Considerando que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não remuneram o fornecimento de energia elétrica, mas o direito de uso do sistema de transmissão e distribuição até o estabelecimento do consumidor, não há falar em exigência de ICMS sobre os valores referentes a essas tarifas. Veja-se que o fato gerador de ICMS é a circulação de mercadorias, enquanto a atividade de distribuição e transmissão configuraria atividade-meio, ou seja, uma etapa que viabilizará a entrega do produto ao consumidor final, não configurando a circulação da mercadoria. Aliás, o que se vende é a energia elétrica e não a transmissão e distribuição.
É nessa linha que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que as tarifas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST) não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de energia elétrica, “uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor” (REsp 1.680.759/MS, 2ª turma, DJ de 09/10/17).
Também por essa razão, com a publicação da Lei Complementar nº 194/22, foi acrescentado o inciso X ao Art. 3º da Lei Complementar nª 87/96 (Lei Kandir), para, textualmente, afastar a incidência das TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS. [1] A partir disso, resta sedimentado o entendimento sobre a não inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Entretanto, como sempre se entendeu pela ilegalidade dessa inclusão, ratificada pela alteração legislativa mencionada, a questão será definida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema nº 986/STJ.
Diante disso, poderão as empresas, por meio de demanda judicial, buscar o afastamento da exigência do tributo estadual sobre essas tarifas, pagas nas faturas de energia elétrica, também para o período não prescrito de 5 (cinco) anos retroativos, na medida em que distribuição e transmissão não configuram circulação da mercadoria, fato gerador do ICMS.
Dessa forma, a MSH coloca toda a sua expertise à disposição, para as devidas orientações aos contribuintes.
[1] Art. 3º O imposto não incide sobre:
(…)
X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)