MODIFICAÇÕES INSTITUÍDAS PELA MP 1.159/23

Por Juliana Peruzzo, Advogada do Núcleo Jurídico da Machado Schütz & Heck Advogados Associados.

Originalmente, o ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias ou serviços, por ser considerado custo de aquisição, gerava o direito ao crédito da contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS. Nesse sentido deu-se a orientação da Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta COSIT nº 106, de 11.04.2014[1]. Da mesma forma, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou o Parecer SEI nº 12.943/2021, esclarecendo que a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, definido no julgamento do Tema 69/STF, não produzia os mesmos efeitos em relação à apuração dos créditos dessas contribuições[2].

Contudo, a Medida Provisória nº 1.159/23, publicada em 12 de janeiro de 2023, ao incluir, no artigo 1º, parágrafo 3º, das Leis nº^s 10.637/02 e 10.833/03, a previsão de que o valor do ICMS incidente sobre a operação não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, também modificou o cenário acima descrito, pois, em contrapartida, alterou o artigo 3º, parágrafo 2º, das Leis nº^s 10.637/02 e 10.833/03, para também excluir o ICMS incidente sobre a operação de aquisição.

Isto quer dizer que a Medida Provisória veio com o objetivo maior de também excluir da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias, sob o entendimento de que a decisão do STF no Tema 69 tem repercussão geral e não se afastou sua aplicabilidade em nenhuma hipótese, ou seja, em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS.

Destaca-se que, em respeito à anterioridade nonagesimal, tais alterações somente passarão a produzir efeitos a partir de maio de 2023, conforme própria previsão, no artigo 3º.

Além disso, seguindo a previsão constitucional, a Medida Provisória necessita ser convertida em lei, pelo Congresso Nacional, no prazo de 60 dias, prorrogável por igual período, sob ameaça de perder sua eficácia desde a edição.

A Medida Provisória nº 1.159/23 ainda não começou a produzir efeitos, no entanto, já vem sendo questionada quanto a sua constitucionalidade e legalidade. Primeiramente, em relação ao fato de excluir da base de cálculo do crédito da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS valor que integra o custo de aquisição. Em segundo lugar, pode-se questionar se poderia produzir efeitos no exercício de 2023, em respeito à anterioridade de exercício[3], tendo em vista que a redução da base de cálculo referente a um crédito tributário produz o mesmo efeito que o da majoração do tributo, entre outros apontamentos.

Diante de todas estas inconsistências e insegurança jurídica, importante que o Contribuinte esteja atento aos reflexos para a sua atividade e quanto à possibilidade de afastar a incidência da norma, através de medida judicial.

A MSH Advogados coloca-se à disposição para prestar maiores esclarecimentos acerca das alterações introduzidas no cenário jurídico tributário, bem como para orientá-lo sobre os próximos passos.