MP 1159/23 exclui ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS. Originalmente, o ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias ou serviços, considerado custo de aquisição, gerava o direito ao crédito da contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS. Nesse sentido deu-se a orientação da Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta COSIT nº 106, de 11.04.2014[1].
Da mesma forma, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou o Parecer SEI nº 12.943/2021, esclarecendo que a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, definido no julgamento do Tema 69/STF, não produzia os mesmos efeitos em relação à apuração dos créditos dessas contribuições[2].
Contudo, a Medida Provisória nº 1159/23, publicada em 12 de janeiro de 2023, ao incluir, no artigo 1º, parágrafo 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, a previsão de que o valor do ICMS incidente sobre a operação não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, também modifica o cenário acima descrito. Pois, em contrapartida, altera o artigo 3º, parágrafo 2º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, para também excluir o ICMS incidente sobre a operação de aquisição.
Isto quer dizer que a MP 1159/23 veio com o objetivo maior de também excluir da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias. O entendimento é de que a decisão do STF no Tema 69 tem repercussão geral e não se afasta sua aplicabilidade em nenhuma hipótese. Ou seja, em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS.
Efeitos da MP 1159/23 iniciam a partir de maio
Destaca-se que, em respeito à anterioridade nonagesimal, as alterações passarão a produzir efeitos somente a partir de maio de 2023.
Além disso, seguindo a previsão constitucional, a Medida Provisória necessita ser convertida em lei, pelo Congresso Nacional, no prazo de 60 dias. A MP 1159/23 é prorrogável por igual período, sob ameaça de perder sua eficácia desde a edição.
A Medida Provisória nº 1159/23 ainda não começou a produzir efeitos. No entanto, já vem sendo questionada quanto a sua constitucionalidade e legalidade. Primeiramente, por excluir valor que integra custo de aquisição da base de cálculo da contribuição para PIS/Pasep e COFINS.
Em segundo lugar, pode-se questionar se poderia produzir efeitos no exercício de 2023, em respeito à anterioridade de exercício[3], tendo em vista que a redução da base de cálculo referente a um crédito tributário produz o mesmo efeito que o da majoração do tributo, entre outros apontamentos.
Diante de todas estas inconsistências e da insegurança jurídica gerada, é importante que o Contribuinte esteja atento aos reflexos para a sua atividade. É necessário também manter atenção quanto à possibilidade de afastar a incidência da norma através de medida judicial.
A MSH Advogados coloca-se à disposição para prestar maiores esclarecimentos acerca das alterações do cenário jurídico tributário e orientá-lo sobre os próximos passos.
Por Juliana Peruzzo, Advogada do Núcleo Jurídico da Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
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