A tendência de modulação de efeitos temporais de suas decisões é cultura que veio para ficar no Supremo Tribunal Federal.
Não obstante os diversos aspectos discutíveis disso, do ponto de vista jurídico essa constatação deve ser pensada pelas empresas pelo viés econômico e concorrencial a fim de evitar prejuízos em seus negócios.
Afinal, a demora no ajuizamento de uma ação visando redução de tributos pode significar a perda de créditos consideráveis.
Vejamos algumas decisões moduladas recentemente pelo STF, cujos resultados ensejaram supressão de parte do montante de créditos a recuperar.
Comecemos pela situação mais recente.
Modulação de efeitos temporais sobre a incidência de IRPJ e CSLL na Selic
O Plenário do STF decidiu, em julgamento finalizado na última sexta-feira, dia 29/04/22, por modular os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
O Supremo definiu que a decisão produzirá efeitos ex nunc (não retroagirá), a partir de 30/09/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito). Ficam ressalvadas as ações ajuizadas até 17/09/21 (data do início do julgamento do mérito) e os fatos geradores anteriores a 30/09/21, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL de que trata a tese de repercussão geral.
Modulação de efeitos temporais na cobrança de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicação
Em dezembro do ano passado, na Sessão Virtual Plenária finalizada em 17/12/21, a modulação foi traçada em moldes mais radicais ainda.
Ficou entendido que é inconstitucional a cobrança de alíquota do ICMS superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação. Isso porque o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão.
Desta forma, estipulou que ela os produza somente a partir do exercício financeiro de 2024. Ficam ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).
Modulação de efeitos temporais na exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS
Em maio do mesmo ano de 2021, em apreciação dos Embargos de Declaração quanto à tese pela qual fora reconhecido o direito dos contribuintes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, finalizado em 13/05/21, o Tribunal limitou os efeitos temporais do posicionamento.
Ficou entendida a aplicação da tese a partir da data da sua formulação. Ficaram ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso (15/03/17).
Em razão disso, no que tange à possibilidade de restituição, ficou preservado o direito integral de restituição somente aos contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo antes de 15/03/17.
Os demais contribuintes só tiveram garantido o seu direito à restituição a partir de 15/03/17.
Os impactos da modulação de efeitos temporais
O que esses exemplos têm em comum, além de reconhecerem inconstitucionalidades em exações favoravelmente aos contribuintes?
Apesar de tratarem de assuntos distintos e modulações postas em diferentes formatos, em todos eles, os contribuintes que não ingressaram com ações em tempo hábil. Em razão disso, acabaram por perder valores relevantes pagos de forma indevida no passado.
Leia-se “tempo hábil” como aquele razoável, entre o surgimento da possibilidade de uma discussão judicial e o aprazamento do julgamento de seu mérito nos Tribunais Superiores. Não podemos considerar este como um período curto.
Portanto, a perda do direito à restituição por conta dos impactos da modulação de efeitos temporais em decisões do STF é um risco real.
E eis aí a importância de uma gestão tributária que analise constantemente as oportunidades das empresas, de acordo com cada negócio e regime de tributação.
Em Direito, está consagrada a máxima originária do latim Dormientibus Non Sucurrit Ius. Ou seja: “O direito não socorre aos que dormem”. Da mesma forma, a Economia empresarial não absolve àqueles que, podendo gerir oportunidades lícitas na busca de ativos em tempo adequado, acabam adiando definições fundamentais e perdendo a garantia de melhores resultados.
A MSH está à disposição para ponderar a respeito de assuntos adequados à sua empresa, auxiliando na prática de uma gestão tributária eficiente e efetiva.
Por Gleirice Machado Schütz, advogada head de célula do Núcleo Jurídico da Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
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