Supremo Tribunal Federal põe fim à discussão quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins

Na última quinta-feira, o Supremo Tribunal Federal pôs fim à uma das maiores discussões tributárias já vistas no Judiciário.
 
Inaugurada a discussão em 1998 na Corte Superior, os Contribuintes pleiteavam excluir do conceito de faturamento e, consequentemente, da base de cálculo do Pis e da Cofins, o ICMS devido aos Estados da federação.
 
Em 15 de março de 2017, já havia sido julgado pelo Plenário da Corte o mérito da causa, restando vitorioso o Contribuinte, no sentido da possibilidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, Recurso Extraordinário de n. 574.706. Ocorre que diante desta decisão, a União Federal havia oposto Embargos de Declaração, recurso processual que tem por base elucidar algo que não tenha ficado claro na decisão, requerendo em apertada síntese que i) os efeitos da decisão passassem a valer apenas a partir do seu proferimento nos embargos, através de modulação de efeitos e; ii) que o ICMS a ser considerado para a apuração do crédito, fosse aquele efetivamente recolhido pelo Contribuinte, e não o destacado na nota fiscal de venda ou serviço.
 
Neste sentido, por 8 votos a 3, os Ministros da Suprema Corte estabeleceram que os efeitos da decisão (exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins) passe a valer a partir de 15 de março de 2017 (data da decisão de mérito), resguardadas as ações judiciais propostas até aquela data, bem como que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo das ditas contribuições sociais, seja o destacado na nota fiscal.
 
Com esta decisão, os Contribuintes que já haviam ajuizado a ação judicial até 15 de março de 2017, terão o direito de restituição do Pis e da Cofins pagos sobre o ICMS destacado em suas notas fiscais de venda ou serviços – efetivo ICMS calculado por dentro na emissão da nota fiscal, relativo ao período que compõe 05 anos anteriores a data de ajuizamento de sua ação, e mais o período de tramitação até o seu trânsito em julgado, e aqueles contribuintes que ajuizaram a ação judicial posterior àquela data, ou que ainda ajuizarão, terão o direito à restituição do seu crédito tributário a partir de março de 2017.
 
Quanto a este último ponto, acreditamos que ainda seja manejado por parte dos Contribuintes novos Embargos de Declaração, para que conste no dispositivo da decisão, expressamente, que as ações ajuizadas posteriormente a 15 de março de 2017, tenham direito a restituir o crédito a partir desta data, observada a prescrição quinquenal, nos casos que superem 15 de março de 2022. Isso traria ainda maior clareza ao julgado, que no voto da Ministra Carmen Lúcia, constou nos seguintes termos:
 
“Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.”
 
Como votaram cada ministro:
 
Carmen Lúcia (relatora) – Modulou os efeitos para que a decisão passe a valer a partir de 15.03.2017, resguardado o direito às ações ajuizadas anteriormente a esta data, e entendeu que o ICMS a ser considerado para exclusão, seja o destacado nas notas fiscais de venda ou serviço;
 
Cássio Nunes Marques – Acompanhou a relatora quanto à modulação e julgou pelo ICMS recolhido;
 
Alexandre de Moraes – Acompanhou a relatora quanto à modulação e quanto ao ICMS destacado;
 
Edson Fachin – Não modulou os efeitos da decisão e julgou pelo ICMS destacado;
 
Luis Barroso – Acompanhou a relatora quanto à modulação e julgou pelo ICMS recolhido, excluídos da modulação os casos transitados em julgado;
 
Rosa Weber – Não modulou os efeitos da decisão e julgou pelo ICMS destacado;
 
Dias Tóffoli – Acompanhou Ministra Carmen Lúcia na integralidade;
 
Ricardo Lewandowski – Acompanhou a Ministra Carmen Lúcia na integralidade;
 
Gilmar Mendes – Modulou os efeitos da decisão acompanhando a relatora e julgou pelo ICMS recolhido;
 
Marco Aurélio – Não modulou os efeitos da decisão e julgou pelo ICMS destacado;
 
Luiz Fux – Acompanhou a Ministra Carmen Lúcia na integralidade.